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网络餐饮经营违法行为的调查取证策略

放大字体  缩小字体 时间:2018-09-17 09:14 来源:中国医药报 作者:李明扬   浏览:69 原文:
核心提示:近年来,食品药品网络经营尤其是网络餐饮经营迅猛发展,成为监管执法的突出和难点问题。网络餐饮经营违法行为的调查取证具有不同于传统取证的特点,其虚拟性、隐蔽性和远程性对监管执法的调查取证提出新的挑战和更高要求。笔者对网络餐饮经营违法行为的调查取证方式和策略进行简略分析。
  近年来,食品药品网络经营尤其是网络餐饮经营迅猛发展,成为监管执法的突出和难点问题。网络餐饮经营违法行为的调查取证具有不同于传统取证的特点,其虚拟性、隐蔽性和远程性对监管执法的调查取证提出新的挑战和更高要求。笔者对网络餐饮经营违法行为的调查取证方式和策略进行简略分析。
 
  调查取证原则
 
  查处网络餐饮经营违法行为,应当坚持以下取证原则。
 
  取证合法性原则  取证合法性原则,是指对网络餐饮经营违法行为的调查取证必须具有法定权限,符合法定程序,取证手段合法,取证目的合法,不违背现行法律规定。
 
  取证规范性原则  取证规范性原则,是指取证应当遵循执法程序规范、证据调取规范、执法文书使用规范,不存在执法程序的瑕疵,避免执法不规范造成案件定性和量罚陷入窘境。
 
  取证科学性原则  取证科学性原则,是指调查取证应当遵循客观规律,根据证据的特点在合适的取证时机采取不同的取证方法,坚持科学取证。对于容易伪造、隐匿、毁损、丢失的证据,如涉及货值金额、违法所得等交易记录类的易变证据,应当在现场检查时提取;对于不易伪造、隐匿、毁损、丢失的证据,如主体资质等证据,可以提前核实或者允许事后提交。同时,注重采取传统取证方法和科技取证方法相结合的原则,在采用传统现场检查、询问调查等调查方法的基础上,及时采用录音、录像、摄影、拍照、网页截图等方法进行调查取证。此外,应注重采取现场取证方法与远程取证方法相结合的原则,在采用传统调查取证方法的同时,适时采取网页取证、通过网络购买样品进行检验、调取交易记录、调取技术监测记录资料等远程取证方法。
 
  取证有效性原则  取证有效性原则,是指取证应当注重证据的效力,确保证据的真实、完整、充分、有效。各项证据之间协调一致,相互印证,能够多角度、全方位证明待证事实,形成证据链,排除合理怀疑,达到证据确凿的程度。
 
  调查取证方法
 
  经营活动网页的取证  执法实践中,违法入网餐饮服务提供者往往存在无实体门店、公示的许可证过期、公示的经营地址与许可证载明的经营地址不符、超范围经营等情形。
 
  据此,调查取证须重点核实经营主体资质的合法性。调查取证应当采取网络查验和实物查验的取证方法。
 
  网络查验,即应当在餐饮服务经营活动主页面查验餐饮服务提供者的食品经营许可证公示情况,并对查验情况进行网页整体截屏保存,固定证据。对于此类截图证据,需按网页打开和操作步骤逐页保存,以体现网页搜索过程。同时,应进行即时打印,并在打印页注明网页具体网址、访问日期和时间,由执法人员签字确认,并经当事人签字盖章确认。条件允许时,须使用执法录像仪或手机录像功能对经营网页公示信息查询过程和主体资质查验过程进行全过程录像,以证明查询过程和结果。
 
  实物查验,也即现场查验,重点核验公示信息的真实性和更新的及时性。还需要对入网餐饮服务提供者进行现场检查,并对其营业执照和食品经营许可证原件进行对比,核实入网餐饮服务提供者是否具有实体门店、是否持有有效食品经营许可证、实际经营是否超出许可的经营范围等。
 
  网络购买样品检验  食品药品监管部门通过网络购买样品进行检验(以下简称“网络买样抽验”),是发现和控制网络食品安全风险的重要措施,也是针对网络食品经营违法行为的重要取证手段。
 
  买样抽验有匿名抽样和显名抽样两种方法。笔者认为,在实体门店抽样时,执法人员应采取显名抽样方法,以执法机关的名义并出示执法证件。而在网络买样抽验时,考虑到网络的特殊性,执法人员无法现场对餐饮服务加工过程进行查验,应采取匿名抽样的方法,以确保所购样品的真实性和代表性。
 
  网络买样抽验的具体方法如下:按照相关规定填写抽样单,记录抽检样品的名称、类别以及数量,购买样品的人员及付款账户、注册账号、收货地址、联系方式,并留存相关票据。买样人员应当对网络购买样品包装等进行查验,对样品和备份样品分别封样,并采取拍照或者录像等手段记录拆封过程。
 
  食品安全过程控制的取证  执法实践中,对入网餐饮服务提供者违反食品安全过程控制的监管是监管执法的薄弱环节。
 
  网络餐饮的食品安全过程控制属于动态过程性证明事项,执法人员不可能随时监控,存在取证难的问题。对于《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第十八条规定的加工制作餐饮食品的过程,可以通过阳光餐饮工程要求的摄像设备录像进行取证。对于其他食品安全过程性取证,需要通过现场检查、录像、摄影、拍照等方式进行,重点查验有关设施设备使用维护情况和过程性记录。应当注意,对于食品安全过程控制的取证,应当坚持多点、多环节取证,在过程的开始、中间和终止,分别截取不同环节调查取证,以体现证据的完整性、充分性和有效性。
 
  交易信息的取证  对于交易信息的调查取证是证明违法行为持续时间、货值金额和违法所得等违法情形的重要直接证据。
 
  执法实践中,入网餐饮服务提供者提供的交易记录容易出现刻意隐瞒、因技术故障导致记录丢失等情形。因此,对于交易信息的调查取证,应当同时通过入网餐饮服务提供者和网络餐饮服务第三方平台提供者进行。
 
  调查取证途径包括:一是查阅、复制当事人的交易数据、合同、票据、账簿以及其他相关资料;二是对于网上交易记录,要分别通过入网餐饮服务提供者和网络餐饮服务第三方平台进行取证,并核对数据的真实性、完整性、准确性,计算货值金额和违法所得,及时固定证据,避免证据被删除或丢失。调查取证的具体方法是将电子数据信息复制到光盘并封存,由入网餐饮服务提供者、网络餐饮服务第三方平台和执法人员分别签名盖章确认;同时,打印纸质版交易信息,并由入网餐饮服务提供者、网络餐饮服务第三方平台和执法人员签字盖章确认。
 
  技术监测记录资料的取证  技术监测记录资料,是指网络餐饮服务第三方平台或县级以上食品药品监管部门对入网餐饮服务提供者的经营行为进行抽查和监测的记录资料。
 
  现行规章对于不同主体制作的技术监测记录资料赋予不同的法律效力。对于网络餐饮服务第三方平台制作的技术监测记录资料,可以作为证据使用,但不能作为认定相关事实的依据。而对于县级以上食品药品监管部门制作的技术监测记录资料,根据《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第二十四条规定,可以依法作为认定相关事实的依据。
 
  此外, 2002年10月1日实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号)第六十三条规定:“证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证……”据此,食品药品监管部门制作的技术监测记录资料的证明效力优于网络餐饮服务第三方平台制作的技术监测记录资料。

  编后
 
  “网络违法行为的证据固定及效力探讨”系列谈至本期结束。网络违法行为的多样性、隐蔽性等特点,决定了在取证、证据效力认定等方面存在多重挑战,且随着网络技术的发展变化,网络违法行为的形式多变,取证难度也会日益增加。本版将继续关注相关话题的探讨,敬请广大读者关注并赐稿。
日期:2018-09-17
 
 行业: 餐饮
 标签: 调查 食品 监管 餐饮
 
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